Por Andrés Fuchs – Abogado

1. Los acuerdos de colaboración o cooperación entre competidores han sido definidos como acuerdos celebrados por compañías que operan en el mismo nivel de la cadena productiva con el objeto de mejorar la eficiencia. En relación con este tipo de acuerdos, se suele distinguir entre acuerdos de colaboración que recaen sobre variables competitivas (como por ejemplo el precio o la cantidad) y aquellos que no inciden en ellas. Ciertamente, los primeros representan una mayor preocupación para el derecho de la competencia.

2. De acuerdo con la Guía de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) sobre Asociaciones Gremiales y Libre Competencia, los acuerdos de colaboración entre competidores pueden producir beneficios para la sociedad si tienen como resultado un incremento de la eficiencia del mercado. Sin embargo, la colaboración entre competidores puede significar riesgos anticompetitivos.

3. En efecto, si la colaboración les confiere poder de mercado a los competidores, conste o no por escrito, y produce o tiende a producir la fijación de precios actuales o futuros de venta o compra; la determinación de condiciones de comercialización; la limitación de volúmenes de producción; la asignación de zonas o cuotas de mercado; la exclusión de competidores; o, la afectación del resultado de procesos de licitación, ese acuerdo será constitutivo de una infracción a la libre competencia, conforme al D.L. N°211 que fija las normas para la defensa de la libre competencia (“DL 211”).

4. Por lo mismo, dado que de los acuerdos de colaboración pueden surgir tanto beneficios como riesgos para la libre competencia, el derecho de la competencia debe analizarlos a través de un balance o ponderación entre las eficiencias procompetitivas y los riesgos anticompetitivos que ellos generan.

5. En principio, los competidores pueden celebrar todos los acuerdos de colaboración que deseen. Sin embargo, antes de suscribirlos es necesario siempre analizar la licitud de dichos acuerdos desde la perspectiva de la libre competencia; y para esos efectos el sistema institucional otorga a los interesados la posibilidad de obtener ex ante la declaración por parte de los organismos de libre competencia sobre la licitud de sus acuerdos.

6. En este sentido, el DL 211 establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC” o “Tribunal”) podrá conocer, a solicitud de quien sea parte o tenga interés legítimo, los hechos, actos o contratos ejecutados o celebrados, o por ejecutarse o celebrarse, que puedan infringir las disposiciones de la normativa de libre competencia -como los acuerdos de colaboración entre competidores-, y podrá fijar las condiciones que éstos deberán cumplir para ajustarse a ella (artículo 18° N° 2 DL 211).

7. El objetivo de someterse a este procedimiento es que los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del TDLC, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

8. En otras palabras, la ventaja de someterse a este tipo de procedimientos consiste no solo en tener la certeza jurídica respecto de la licitud de un acuerdo, sino también en la inmunidad que este otorga a quienes lo consultaron. La contrapartida, sin embargo, es que, sometido un hecho, acto o contrato a consideración del Tribunal, las partes no podrán realizarlo sino hasta que el TDLC se pronuncie a su respecto, lo que usualmente demora entre 9 a 12 meses.

9. Como esos tiempos de espera son muy prolongados para la actual situación de emergencia que vive el país, el TDLC, con fecha 7 de abril de 2020, dictó el Auto Acordado N° 21/2020 sobre consultas extraordinarias efectuados en virtud del artículo 18° N° 2 del Decreto Ley N° 211 (“Auto Acordado N° 21”).

10. Conforme con este nuevo Auto Acordado, el Tribunal podrá autorizar que determinados hechos, actos o convenciones que le sean consultados, puenda realizarse mientras dure el proceso de consulta.

11. Esta posibilidad extraordinaria de autorizar inicialmente un acuerdo regirá, según el Auto Acordado, especialmente en las consultas que recaigan sobre hechos, actos o convenciones que: (i) busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos; y, (ii) se relacionen con bienes o servicios que tengan carácter de indispensable.

12. Atendido que las actividades que desarrollan las empresas pertenecientes al gremio son necesarias para el mantenimiento de la cadena de abastecimiento, pudiese ser útil aprovechar esta posibilidad excepcional otorgada por el TDLC para pensar en medidas colaborativas que puedan ser necesarias para superar la actual crisis, pues, de existir tales medidas, podría ser conveniente consultárselas al Tribunal de modo de poder llevarlas a cabo prontamente si es que fuesen autorizadas bajo este nuevo mecanismo.